En la actualidad, a diferencia de lo que acontece en algunos países como Reino Unido, Ucrania, Grecia, Canadá y algunos estados de Estados Unidos, en España está prohibido recurrir a la gestación por sustitución o gestación mediante las técnicas denominadas como “madre o vientre de alquiler”. Esta prohibición viene establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en cuyo apartado primero dispone que “Será nulo de pleno derecho todo contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”, añadiendo a continuación que en los supuestos de gestación por sustitución, la filiación materna será determinada por el parto, pudiendo ejercitar el padre biológico la acción de reclamación de la paternidad por el procedimiento general previsto en la legislación civil.
Ante ese marco normativo, la cuestión a resolver es qué sucede entonces con los hijos de españoles nacidos en uno de esos países mediante gestación subrogada? Denegar sin más el registro de los menores dejaría a los mismos desprotegidos y desposeídos de todos los derechos y garantías que deben asistirles, pero, admitir sin un adecuado control cualquier solicitud de inscripción de los nacidos de gestación por sustitución en el extranjero podría fomentar la práctica ilegal del tráfico internacional de menores.
Ante la respuesta dispar de los Registros Civiles y de los órganos judiciales, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha proporcionado recientemente unos criterios unánimes al respecto mediante su Instrucción de 5 de Octubre de 2010, publicada en el B.O.E. de 7 de octubre de 2010, si bien la finalidad de dicha disposición, más que unificar la actuación registral, es la de, por un lado y primordialmente, defender el interés del menor, merecedor de la más alta protección y, por otro lado, evitar el tráfico internacional de menores.
La principal garantía del proceso de inscripción de los hijos de españoles nacidos en el extranjero mediante la gestación por sustitución establecida por la Instrucción de 5 de octubre es la exigencia de presentación ante el Registro Civil correspondiente de una resolución judicial extranjera en la que se determine la filiación.
A salvo de lo que puedan disponer los convenios internacionales, la actuación de los encargados de los Registros dependerá de la clase de procedimiento de la que derive la resolución judicial
Si a estimación del responsable registral la resolución deriva de un procedimiento contencioso, los interesados deberán acudir al procedimiento regulado en los vigentes artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el encargado del Registro denegará la inscripción en tanto en cuanto no se aporte Auto dictado por nuestros órganos judiciales poniendo fin a dicho procedimiento de exequátur.
Por el contrario, si la resolución judicial extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a los procedimientos españoles de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará, por la vía del incidente y previamente a la inscripción, si tal resolución extranjera puede ser reconocida en España, constatando, además de la formalidad, autenticidad y firmeza de la resolución y de los documentos que se aporten, que el Tribunal extranjero tiene la debida competencia judicial internacional, que se han respetado los derechos procesales de las partes, el interés del menor y los derechos de la madre gestante, que esta última ha prestado su consentimiento libre y voluntariamente y teniendo capacidad natural suficiente, y que la totalidad de los consentimientos prestados sean irrevocables.
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